虚开犯罪，玉林恒企会计培训学校

  从构成要素来看，危险犯，是指以该罪名所要保护的法益处于危险状态作为构成要件的犯罪。从犯罪完成形态来看，危险犯需要具体行为导致该罪名所要保护的法益处于危险状态才能构成既遂（已经实害的话，实害是危险的现实化，也是既遂）。作为构成要件的危险，是指脑中剧本的危险，当行为人已着手实施构成要件的行为，由于意志以外的因素导致没有发生危险的，是未遂。玉林恒企会计培训学校为大家详述如下，希望对你们有所帮助。

  比如，行为人在加油站放火，脑中的剧本不一定要实害才能构成纵火罪，只要脑中的剧本有危害公共安全的危险即可。而纵火罪的既遂，不需发生实害，只要纵火行为让公共安全处于危险状态，即告既遂。由于意志以外的因素不可能危害公共安全的，是未遂，比如，行为人在加油站纵火，但加油站那天正好没有油，行为人以为小火能引发汽油燃烧，这种情况不可能让公共安全处于危险状态，故而应被判定为未遂。

  本书认为，虚开增值税专用发票罪是危险犯，即行为人认识到其虚开行为必然或可能导致国家可抵扣税款处于可能流失的危险状态，而依旧实施该行为。

  （一）虚开增值税专用发票罪是危险犯的理由

  1.虚开行为人通常并不希望导致国家税款损失，而国家税款实际损失通常难以查证。

  对开票方而言，下游的链条是否抵扣，自己并不关心；对终端受票方而言，是否存在票源地虚开，自己也不关心。对中间方和介绍虚开的行为而言，既不关心是否存在票源地，也不关心终端受票方是否抵扣。

  2.行为人的认识和意志可清晰识别国家税款是否处于可能流失的危险状态

  对票源地虚开而言，只要认识到可能存在终端受票方而自己依然开票，则国家税款就可能流失，即可判定为国家增值税税款处于可能流失的危险状态（但有相反证据足以推翻的除外）。

  对终端受票方而言，只要认识到发票可能来自票源地而依旧抵扣，则国家税款就可能流失，即可判定为国家增值税税款处于可能流失的危险状态（但有相反证据足以推翻的除外）。

  而对介绍他人虚开、中间链条的虚开，只要认识到发票可能来自票源地或终端受票方可能抵扣，即可判定为国家增值税税款处于可能流失的危险状态（但有相反证据足以推翻的除外）。

  概括一下，行为人只要没有举证证明自己经过调查或采取防范措施保障国家可抵扣税款不流失，则推定行为人认识到自己的虚开行为将会导致国家的可抵扣税款处于可能流失的危险状态，但有相反证据足以推翻的除外。

  3.危险犯有利于更好地保障国家可抵扣税款（通常是指增值税），也有利于贯彻罪责刑相适应原则

  对行为人采取措施，保障国家增值税税款不可能流失的，可以认定不构成该罪；而相对方由于国家增值税税款不可能流失在其意志之外，应认定为未遂。比如，A公司为B公司虚开税额1600万元的增值税专用发票。我们看看几种不同情况：

  情况一：B公司进行抵扣，A公司就虚开的增值税专用发票足额缴纳了1600万元的增值税税款（B公司对此不知情）。这里，国家增值税税款不可能处于可能流失的危险状态，在A公司的认识范围内，却在B公司的意志之外，所以应当认定A公司不构成虚开增值税专用发票罪，B公司构成虚开增值税专用发票罪的未遂。

  情况二：A公司用票货分离的手段对虚开出去的税额1600万元的增值税专用发票不缴纳任何税款，B公司惧怕法律制裁而不进行抵扣（A公司不知情）。这里，国家增值税税款不可能处于可能流失的危险状态，在B公司的认识范围内，却在A公司的意志之外，故而，认定B公司不构成虚开增值税专用发票罪，而对A公司按照虚开增值税专用发票罪的未遂处理。

  情况三：A公司就虚开的发票足额缴纳税款或B公司不进行抵扣，均在A、B协商范围之内，对A、B公司均不认定为虚开增值税专用发票罪。

  另外，行为人实施了虚开行为，对采取了措施保障国家增值税税款不流失的部分，从涉案金额中剔除。比如，A公司为他人虚开税额1600万元的增值税专用发票，其中针对该虚开缴纳了1500万元的增值税税款且不影响增值税税款缴纳能力。本文认为，虚开税额中应剔除该1500万元，因为，站在A公司角度，该虚开导致国家增值税税款处于可能流失的危险状态的较大金额为100万元。又如，A公司以票货分离的方式为B公司虚开税额1600万元的增值税专用发票，B公司对其中1500万元不进行抵扣，而只抵扣100万元，则认定虚开税额时，应剔除该1500万元而只认定100万元，因为，站在B公司角度，该虚开导致国家增值税税款处于可能流失的危险状态的较大金额为100万元。

  （二）虚开增值税专用发票罪是具体危险犯还是抽象危险犯

  我们对具体危险犯与抽象危险犯的区分采判断方式说。根据该学说，抽象危险犯，是指由于某类行为在绝大多数情况下都会使该罪名所要保护的法益处于或必将处于危险状态，所以刑法规定只要该行为实施完毕，就推定该行为让该罪名所要保护的法益已经处于或必将处于危险状态，司法机关无需证明该危险状态的状态，但有相反证据足以推翻的除外。

  而具体危险犯，是指行为人的行为并非一旦完成通常都会使该罪名所要保护的法益已经处于或必然处于危险状态，故而刑法规定即使该行为已经完成，也需结合具体情况考察该行为是否真的使该罪名所要保护的法益处于危险状态。

  在抽象危险犯中，司法机关不需要证明危险状态的存在，行为人自行证明危险状态不存在，否则行为实施完毕推定为危险状态存在；在具体危险犯中，司法机关需证明危险状态的存在，否则认定危险状态不存在。

  对虚开增值税专用发票罪采抽象危险犯学说，即需要行为人证明危险状态的不存在，否则，认定危险状态存在。

  1.虚开增值税专用发票罪应当认为是抽象危险犯的理由

  （1）司法实践的必要性

  实务中，倘若将虚开增值税专用发票罪界定为具体危险犯，则行为人将拒不提供账册，在这种情况下，司法机关客观上通常难以查明危险状态的存在。

  而如果虚开增值税专用发票罪界定为抽象危险犯，行为人将积极提供相应的证据证明自己的虚开增值税专用发票行为没有让国家增值税税款处于可能流失的危险状态。

  （2）保障法益的需要

  虚开增值税专用发票行为本就为法律所禁止，倘若行为人意欲实施该禁止的行为而不想构成该罪，行为人当采取措施保障国家增值税税款不流失，并保留相应的证据，有利于实现该罪名的设立目的。

  （3）绝大多数进入刑事诉讼的虚开增值税专用发票行为导致国家税款处于可能流失的危险状态

  实际上，绝大多数虚开增值税专用发票行为基于票源地的虚开且较终由终端受票方抵扣了真实交易产生的销项税额，故而国家增值税税款处于可能流失的危险状态。实际上，当开票费点数小于所能抵扣的税款时，通常并未采取保障国家增值税税款不流失的手段，因为成本上不划算。

  比如，虚开税额160万元的增值税专用发票，而开票费20万元，开票方才收到20万元的开票费，很难想象去采取措施保障160万元的增值税税款不流失，因为这通常意味着自己得缴纳该160万元。

  单纯的上游足额缴纳税款（或用真实交易的进项予以抵扣）而不影响税款缴纳能力或下游不予抵扣、或对开环开等特殊情况毕竟在实务中毕竟比例非常小。

  既然绝大多数虚开增值税专用发票行为都会让国家可抵扣税款处于可能流失的危险状态，那么完全可以合理推定，虚开增值税专用发票行为会让国家增值税税款处于可能流失的危险状态，如果行为人认为自己的虚开增值税专用发票行为没有让国家增值税税款处于可能流失的危险状态，应自行举证证明。

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